Desde la publicación de la ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal (B.O.E. nº 281, de 24 de Noviembre de 1995), se ha reavivado la polémica – resuelta en su día por el Tribunal Constitucional – relativa a si constituye delito de intrusismo el ejercicio de actividades inmobiliarias por parte de personas que no estén en posesión del título profesional de Agente de la Propiedad Inmobiliaria.
A juicio del que suscribe, esta polémica tiene mucho de interesada y artificial, pues, en mi modesta opinión, considero que a la luz del nuevo Código Penal, puede afirmarse que el ejercicio de actividades inmobiliarias por personas que no estén en posesión del título profesional de Agente de la Propiedad Inmobiliaria, no constituye delito de intrusismo.
El delito de intrusismo se encuentra tipificado en el artículo 403 (incluído en el Libro II, Título XVIII, Capítulo V, «De la usurpación de funciones públicas y del intrusismo), a cuyo tenor:
«El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.»
«Si el culpable, además, se atribuyere públicamente la cualidad de profesional amparada por
el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años».
Como puede verse, el precepto distingue entre título académico y título oficial, otorgando a cada uno una protección diferenciada. Pues bien, el Pleno del Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 25 de marzo de 1993 (Recurso de Amparo núm. 298/91, B.O.E. nº 100, de 27 de abril), ya señaló que «el título «en sí» de Agente de la Propiedad Inmobiliaria, obviamente, no en un «título académico», puesto que ni su obtención requiere la realización de estudios superiores específicos ni es la autoridad académica quine lo concede, sino el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo». La anterior doctrina ha sido reiterada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en varias ocasiones posteriores, valiendo aquí la cita de sus Sentencias núm. 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139 y 140, todas ellas de 1993.
Partiendo, por tanto, de que el título de Agente de la Propiedad Inmobiliaria es un título oficial
(en cuanto expedido por una autoridad derivada del Estado, no académica), del tenor del artículo transcrito se deduce con meridiana claridad de términos que para cometer delito de intrusismo en relación con los títulos oficiales no académicos, es necesaria la concurrencia de dos requisitos:
a) que se ejerza una actividad profesional sin poseer el título oficial que acredite la capacitacíon necesaria y habilite legalmente para su ejercicio.
b) que la actividad profesional desarrollada exija un título oficial.
Es decir, en el caso que nos ocupa, se cometerá delito de intrusismo cuando se ejerzan actividades inmobiliarias sin estar en posesión del título oficial de Agente de la Propiedad Inmobiliaria, siempre y cuando dicho título sea exigible; por tanto, la cuestión a dilucidar si dicho título es o no exigible, porque si no lo es (que es la opinión del que suscribe), el ejercicio de dichas actividades sin estar en posesión del citado título, no constituirá delito de intrusismo.
Para aclarar esta cuestión analizaremos brevemente lo que fue la tramitación parlamentaria del citado artículo 403 del Código Penal; pasando posterionente a estudiar la Jurisprudencia existente sobre la materia.
Comenzando por lo que fue la tramitación del artículo en el Congreso, de ella lo que se deduce claramente es que la intención final del legislador ha sido la de no dar protección penal a todos los títulos oficiales existentes.
En efecto, si acudimos al Diario de Sesiones del Congreso del dia 22 de mayo de 1995 ( Serie A. Núm. 77-8), la redacción inicial del artículo 403 (en el proyecto, artículo 380) establecía:
«El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. En las mismas penas incurrirá el que ejerciere una profesión sin hallarse en posesión del título oficial que, acreditando la capacidad necesaria, habilite legalmente para ello.»
«Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por
el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años».
Es decir, inicialmente parece que la intención del legislador fue la de dar protección penal a todos los títulos oficiales existentes; sin atender a si tales títulos eran o no exigibles. No obstante, esta situación cambia radicalmente a posteriori, tal y como puede comprobarse en los Diarios de Sesiones de Congreso de los días 26 de junio de 1995 (Serie A. Núm. 77-9) y 19 de julio de 1995 (Serie A. Núm. 77-13), donde a tenor del citado artículo 403 (artículo 380 del proyecto, pasando posteriormente a ser el artículo 395 del mismo) del Código Penal:
«El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico espedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses.»
«Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por
el título referido, se la impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años».
Como puede comprobarse en esta redacción del precepto, la posición del legislador pasó a no dar protección penal alguna a los títulos oficiales, considerando (de acuerdo, tal vez, con la doctrina establecida po el Tribunal Constitucional en las Sentencias anteriormente citadas, en relación con el artículo 321 del aún vigente Código Penal), que sólo cabe cometer delito de intrusismo en relación con los títulos académicos.
No obstante, esa redacción del precepto se abandonó y ya en el Diario de Sesiones de 15 de noviembre de 1995 (Serie A. Núm. 77-15) aparece la redacción defenitiva que conocemos.
De lo anterior, lo que se deduce es que si bien en un principio se pensó dar protección jurídica a todos los títulos oficiales existentes, posteriormente se abandonó esta idea considerándose que el delito de intrusismo solo cabía en relación con los títulos académicos, para finalmente llegar a la conclusión de que también merecían protección penal los títulos oficiales exigibles para desarrollar una actividad profesional.
En cuanto a la postura adoptada por la Jurisprudencia, el Tribunal Supremo tiene declarado, fundamentalmente en sus Sentencias de 31 de enero de 1990 (Ar. 107) y 3 de octubre de 1995 (Ar. ), que las funciones propias de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria no son funciones exclusivas y que no sólo ellos pueden intervenir en las operaciones de mediación y corretaje.
Dice al efecto la segunda de las Sentencias citadas, en su Fundamento Jurídico Tercero:
«La interpretación precedente, …, viene avalada además, por los siguientes elementos:
…
«b) El criterio de esta Sala, expuesto en la sentencia de 31 de enero de 1990 (RJ 1990, 107),
que ahora reiteramos y consolidamos, acerca de que el concepto de «funciones propias» de los agentes de la propiedad inmobiliaria no equivale a «exclusividad», de manera que no sólo y únicamente ellos pueden intervenir con plena validez en las operaciones de mediación y corretaje descritas en el artículo 1º del Regl. (se refiere al Decreto nº 3.248/1969, de 4 de diciembre)».
Es decir, que el Tribunal Supremo mantiene con total nitidez que el título de Agente de la Propiedad Inmobiliaria no es un título oficial exigible, dado que no sólo dichos profesionales (que lo son en tanto y cuento están en posesión de un título) pueden intervenir en las operaciones de mediación y corretaje inmobiliarias; y en consecuencia, intervenir en dichas operaciones sin estar en posesión del citado título oficial no constituye, a mi juicio, delito de intrusismo.
Por otro lado, todo lo dicho hasta aquí lo considero igualmente predicable del ejercicio de actividades de administración de fincas por personas que no estén en posesión del título de Administrador de Fincas; al encontarnos también ante un título oficial no académico y no exigible para el ejercicio de dicha actividad.
En efecto, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, en su sentencia 74/1994, de 14 de marzo (Recurso de amparo 1.775/1990, B.O.E. nº 89, de 14 de abril), vino a señalar en Fundamento Jurídico segundo que:
«No existe, que se sepa, una titulación académica o una pluralidad de ellas que configuren una idoneidad objetiva y previa para la administración de fincas urbanas, a cuyo fin es tan válida la Licenciatura de Derecho como cualquier otra o ninguna».
Es decir, También en relación con esta profesión ha declarado el Tribunal Constitucional que el título de Administrador de Fincas no es un título académico; deduciéndose igualmente de la anterior Sentencia, así como de la normativa reguladora de la profesión de Administrador de Fincas (contenida fundamentalmente en el Decreto 693/1968, de 1 de abril), que no nos hallamos ante un título oficial exigible, en el sentido de que no sólo los Administradores de Fincas pueden realizar funciones de administración de inmuebles (otra cosa es que sea o no exigible la colegiación para ejercer dicha profesión, extremo del que me ocuparé más adelante).
Evidentemente, todo lo anterior no supone (ni lo prentende) que el ejercicio de la profesiónde Agente de la Propiedad Inmobiliaria o de Administrador de Fincas sin estar en posesión del título correspondiente no sea delito de intrusismo. Por supuesto, que ejercer como tales profesionales sin serlo, supone incurrir en dicho delito, tal y como establece el último párrafo del artículo que venimos analizando.
Pero no es esa la cuentión, se trata, en definitiva, que a la luz de dicho artículo, y en opinión del que suscribe, el ejercicio de actividades inmobiliarias -ya consistan estas en las de mediación y corretaje, ya en administración de inmuebles- sin estar en posesión de los títulos profesionales de Agente de la Propiedad Inmobiliaria o Administrador de Fincas, respectivamente, no constituyen delito de intrusismo al no encontrarnos ante títulos oficiales exigibles.
En otro orden de cosas, el artículo 572 del aún vigente Código Penal castiga al titulado o habilitado «que ejerciere su profesión sin hallarse inscrito en el respectivo colegio, corporación o asociación oficial, siempre que sea exigido reglamentariamente este requisito», tipificando así la falta de intrusismo.
No obstante, al presuponer el precepto un «titulado o habilitado» , resulta inaplicable a quien no posea el título de Agente de la Propiedad Inmobiliaria o de Administrador de Fincas, tal y como se señaló la Excma. Audiencia Provincial de Toledo en su Sentencia de 17 de diciembre de 1991, Revista General del Derecho -en relación con los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria- y más recientemente, la ya citada Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 1994 -en relación con los Administradores de Fincas-; y en consecuencia, la conducta prevista en dicho artículo, cuando sea realizada por no titulados o habilitados será penalmente atípica, al no ser posible -como nos recuerda el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 25 de marzo de 1993- las aplicaciones extensivas in malam partem.
Pero lo que interesa destacar ahora, es que sea cual sea la interpretación o la aplicación que se haga del citado artículo 572, la referida falta de intrusismo (tal y como se encuentra tipificada), desaparece del nuevo Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/1993, de 23 de noviembre, y en su lugar, el artículo 637 (incluído en el Libro III, Título IV, «Faltas contra el orden público») viene a castigar a la persona que «se atribuyere públicamente la cualidad de profesional amparada por un título académico que no posea» .
El hecho de que esta falta únicamente quepa cometerla en relación con los títulos académicos (de acuerdo con la literalidad del precepto), se refuerza si tenemos en cuenta que, si bien, la referencia a títulos oficiales aparecía en las primeras redacciones de la norma, artículo 625 del proyecto (Diario de Sesiones del Congreso de 22 de mayo de 1995.- Serie A. Núm. 77-8), dicha referencia desapareció tanto en las posteriores redacciones del proyecto, como en la redacción definitiva, tal y como acabamos de ver.
Me gustariá terminar señalando que no me cabe duda que los artículos 403 y 637 del nuevo Código Penal han sido redactados teniendo muy en cuenta, no sólo el contenido de los artículos 35, 36 y 38 de la Constitución (en la propia Exposición de Motivos se reconoce que el eje de los criterios en que se inspira «ha sido, como es lógico, el de la adaptación positiva del nuevo Código Penal a los valores constitucionales») , sino también lo que se ha convertido en los últimos años en un auténtico clamor doctrinal y jurisprudencial.
Porque, tal y como señala la citada Sentencia de la Excma. Autiencia Provincial de Toledo, si bien nadie duda en la actualidad de la razonabilidad de la norma que exige que la defensa jurídica de los intereses ajenos no pueda ser realizada por cualquiera, sino únicamente por quien se encuentre en posesión del título de Licenciado en Derecho; también resulta notaria la falta de titulación de otras profesiones igualmente cotidianas (electricista, fontanero, sastre, etc.), a las que puede acceder cualquier ciudadano sin precisar título alguno. El requisito de la titulación, en cuento limitación de los derechos reconocidos en los artículos 35 y 38.1 de la Constitución, debe obedecer a motivos razonables, a la protección de intereses públicos esenciales dignos de tutela, respetando en todo caso el contenido esencial de los derechos de libertad profesional y de libertad empresarial.
Partiendo de lo anterior, resulta difícilmente comprensible la exigencia de un título específico de Agente de la Propiedad Inmobiliaria o de Administrador de Fincas, ya que no se adivinan cuáles son los intereres públicos dignos de tutela que se intenta proteger; o mejor dicho, ningún interés público esencial se encuentra protegido por la exigencia de un título especícifico de Agente de la Propiedad Inmobiliaria o Administrador de Fincas, títulos fictícios que responden más bien a intereses privados y corporativos absolutamente respetables y legítimos, pero que son incompatibles con los derechos fundamentales de libertad profesional y de libre concurrencia en el mercado proclamados por la Constitución.
Mariano Galvez Moraleda Departamento Jurídico de la Asociación de Gestores Inmobiliarios y de Fincas (A.G.I.F).